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历年真题汇总:司法考试题刑法考试真题解析-不定项选择题及主观题(4)

[04-05 20:15:56]   来源:http://www.kuaixue5.com  历年真题   阅读:8862
概要: 概要:2.徐某与顾某构成贪污罪的共同犯罪。根据共同犯罪中“部分行为全部责任的”原则,二人应对100万负责,而不应仅仅对二人各自所占的份额负责。此外,对周某行贿的1万元,是从公司公款中取出的,是二人先行贪污,然后行贿的,因此这1万元也应算作徐、顾二人贪污罪的犯罪数额中,所以徐某与顾某的犯罪数额应为101万元。3.本问题中,徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂要分别认定。贪污罪是否既遂,要看是否已经非法占有公共财物。本题中,因为公司改制尚未完成,所以100万元还没有被二人非法占有。而用于行贿的1万元,已经从公司公款中支取,构成非法占有公共财物。因此,100万元部分是贪污罪未遂,而1万元是贪污罪既遂。4.单位行贿与个人行贿的区别在于,是为单位谋取不正当利益还是为个人谋取不正当利益。本题中,贿赂周某的原因是让周某帮其隐瞒100万元的应付款问题,以便能够通过公司改制,由徐某、顾某将该笔金额非法占有,属于为个人谋取不正当利益。因此,周某送的1万元是个人行贿。5.周某的行为不应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪并罚。《刑法》第229条规定,承担资产评估、验资
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  2.徐某与顾某构成贪污罪的共同犯罪。根据共同犯罪中“部分行为全部责任的”原则,二人应对100万负责,而不应仅仅对二人各自所占的份额负责。此外,对周某行贿的1万元,是从公司公款中取出的,是二人先行贪污,然后行贿的,因此这1万元也应算作徐、顾二人贪污罪的犯罪数额中,所以徐某与顾某的犯罪数额应为101万元。

  3.本问题中,徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂要分别认定。贪污罪是否既遂,要看是否已经非法占有公共财物。本题中,因为公司改制尚未完成,所以100万元还没有被二人非法占有。而用于行贿的1万元,已经从公司公款中支取,构成非法占有公共财物。因此,100万元部分是贪污罪未遂,而1万元是贪污罪既遂。

  4.单位行贿与个人行贿的区别在于,是为单位谋取不正当利益还是为个人谋取不正当利益。本题中,贿赂周某的原因是让周某帮其隐瞒100万元的应付款问题,以便能够通过公司改制,由徐某、顾某将该笔金额非法占有,属于为个人谋取不正当利益。因此,周某送的1万元是个人行贿。

  5.周某的行为不应以提供虚假证明文件罪与非国家工作人员受贿罪并罚。

  《刑法》第229条规定,承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。根据题目的描述,周某的情形构成提供虚假证明文件罪一罪,只不过是加重处罚,无需数罪并罚。

  6.本题中,周某虽然不具有国家工作人员身份,但其明知徐某和顾某以非法占有国有资产为目的,而为其提供便利,并且得到1万元的“好处费”,所以构成贪污罪的共犯。由于他提供虚假证明文件的行为同时构成了贪污罪与提供虚假证明文件罪,属于想象竞合犯,应择一重罪处罚。

  七、(本题25分)

  提示:本题为选答题,请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的,仅对书写在前的答案评阅给分。

  材料:

  案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉。

  案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。

  关于上述两个网上“裸聊”案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

  问题2:

  根据罪刑法定原则,评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果

  答题要求:

  1.在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;

  2.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  3.不少于500字,不必重复案情。

  《刑法》参考条文:

  ※第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

  ※第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  ※第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  ※第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  ※第三百六十七条 本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色ooo情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

  有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

  包含有色ooo情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

  参考范文:

  同样“裸聊”,不同结果

  随着网络的普及,网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径,裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗,有一定社会危害性,关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为,在第一个材料中,张某裸聊不应定罪;而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊,不一样的结果,其差别的关键在于刑法中一个重要原则——罪刑法定原则。

  罪刑法定原则的经典表述是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”其内涵丰富,包括要求罪和刑都要有法律明文规定,禁止溯及既往,禁止有罪类推,禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则,司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断,而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化,但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文,也不属于淫秽信息,不能类推适用,因此不应认定为犯罪。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的,传播裸聊照片,完全符合刑法第362条、367条的规定,应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。

  罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现,是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推,不仅对保护社会安宁有重要作用,对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物,可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理,并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法,否则只能得不偿失。

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